Strategie směřující proti koluzivnímu jednání a proti korupci ve veřejném zadávání se musí vypořádat se zásadním rozporem: zatímco transparentnost tohoto procesu je pokládána za nepostradatelnou pro prevenci korupce, přehnaná a zbytečná transparentnost ve skutečnosti napomáhá vytváření a úspěšné implementaci bid rigging kartelů. Rozsah, v jakém je transparentnost žádoucím aspektem zadávacího procesu, proto záleží na konkrétních okolnostech, a může vyžadovat kompromis mezi strategiemi směřujícími k vyloučení koluzivního jednání a korupce (OECD, 2011).
I. Úvodem
V souvislosti se zadáváním veřejných zakázek panuje v České republice prakticky bezvýhradné přesvědčení, že je na místě zvýšit transparentnost celého procesu, a to jako důležitý nástroj boje s korupcí. Podle vládního Akčního plánu boje s korupcí na rok 2015 je v zájmu omezení korupčních rizik v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek třeba věnovat zvýšenou pozornost tomu, aby došlo v co největší míře ke zohlednění principu transparentnosti při zveřejňování jednotlivých úkonů, dat a informací, a to s důrazem kladeným na maximální využití elektronických prostředků a nástrojů; stejná formulace se objevuje v důvodové zprávě k návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek.
Ani v nejmenším nemíním zpochybňovat význam transparentnosti a obecně veřejné dostupnosti informací o výběrových řízeních pro boj s korupcí. Rád bych však současně poukázat na to, že každá mince má dvě strany, a že vyšší transparentnost, jakkoliv zřetelně protikorupční, může při nikoliv optimálním nastavení působit jako protisoutěžní.
V tomto příspěvku se tak chci zaměřit na popis situací, kdy může být dostupnost určitých informací, obecně považovaných za citlivé a tedy hodné utajení, pro efektivní hospodářskou soutěž riziková, a touto optikou zhodnotit současná pravidla týkající se zveřejňování některých informací o veřejných zakázkách podle zákona o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“).
II. Informace zveřejňované v souvislosti s veřejnými zakázkami
Zákon o zadávání veřejných zakázek vychází z unijního práva; v zájmu zjednodušení budeme v tomto článku přihlížet k „obecné“ směrnici 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek (dále též „Směrnice“), která uvažuje o transparentnosti v souvislosti s bojem proti korupci; uvádí přesvědčivě, že:
„Pro zajištění řádných řízení včetně účinného boje proti korupci a podvodům má zásadní význam zpětná dohledatelnost a transparentnost rozhodování v rámci zadávacích řízení“.
Směrnice toto východisko konkretizuje povinností zveřejnit oznámení o výsledku zadávacího řízení; informace relevantní pro tuto úvahu, jejichž zveřejnění je vyžadováno, jsou poměrně omezené, jedná se o počet obdržených nabídek (s rozlišením počtu nabídek z jiného členského státu), identifikaci vítězného uchazeče, hodnotu úspěšné nabídky nebo nejvyšší a nejnižší nabídky, které byly při zadávání brány v úvahu, jakož i rozsah možné subdodávky. Současně je zadavatel povinen informovat každého uchazeče, který podal přijatelnou nabídku, o vlastnostech a výhodách vybrané nabídky, jakož i o jménu úspěšného uchazeče.
Požadavek na oznámení o výsledku zadávacího řízení je transponován do ZZVZ tak, že tyto údaje jsou zveřejňovány prostřednictvím stanovených formulářů ve Věstníku veřejných zakázek a u nadlimitních veřejných zakázek rovněž v Úředním věstníku Evropské unie, v rozsahu odpovídajícím tomu, co bylo uvedeno výše.
Kromě toho ZZVZ zadavatelům ukládá vypracování tzv. písemnou zprávu zadavatele, která, podrobněji, než vyžaduje Směrnice, ukládá do zprávy uvést nejen informace o vybrané nabídce, ale mimo jiné i o všech účastnících zadávacího řízení, včetně těch vyloučených. Co je nejvýznamnější, tato písemná zpráva je publikována na profilu zadavatele.
III. Výměna informací v soutěžním právu
Informace, které jsou na základě Směrnice a ZZVZ povinně zveřejňovány, mohou být komerčně citlivé; problematikou výměny citlivých informací mezi konkurenty přitom věnuje soutěžní právo, a to v souvislosti s možnými kartelovými dohodami, díky kterým může výměna informací zmírnit soutěž mezi nimi, a tak hospodářskou soutěž narušit.
Problematika dohod o výměně informací byla v České republice nejintenzivněji diskutována v souvislosti s rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ve věci údajného kartelu stavebních spořitelen, který měl spočívat právě v protisoutěžní výměně (historických) informací mezi nimi; NSS došel k závěru, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“) neprokázal, že by cílem nebo výsledkem této dohody mohlo být narušení soutěže (Rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2009, sp. zn. 1 Afs 78/2008).
Doktrína soutěžního práva obecně rozlišuje dva druhy ujednání, týkajících se výměny informací. Na prvním místě se jedná o mechanismy výměny informací, které nejsou samostatným předmětem koluze, ale slouží pouze jako nástroj k realizaci jejího skutečného cíle, např. výměna informací umožňující monitorování fungování cenové dohody. Taková ujednání o výměně informací nejsou považována za samostatné zakázané dohody; jak uvedl NSS v citovaném rozsudku, „jedná [se] o dohody, které jsou součástí jiné protisoutěžní praktiky a jako takové jsou vzhledem ke své provázanosti zakázány a posuzovány pouze prostřednictvím tohoto jiného jednání, jež umožnily“.
Na druhém místě se jedná o „samostatné“ dohody o výměně informací. Jak uvedl SD EU ve věci C-8/08 T-Mobile, „výměna informací mezi soutěžiteli může být v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, pokud zmírňuje nebo odstraňuje stupeň nejistoty o fungování relevantního trhu, a tím vede k omezení hospodářské soutěže mezi podniky“. V některých případech mohou být takové dohody považovány za „cílové“, tedy zakázané i bez nutnosti prokazovat konkrétní dopad na soutěž, a to zejména tehdy, pokud se výměna týká budoucího vývoje cen. S ohledem na to, že ohledně zadávacích řízení jsou zveřejňovány jen historické informace, protisoutěžní cíl by v souvislosti s jejich výměnou patrně nebylo možno dovodit.
Dohoda o výměně informací ovšem může být zakázána i s ohledem na její výsledek; v takovém případě je však provést podrobnou analýzu jejích dopadů, s ohledem na konkrétní vlastnosti dotčeného trhu a charakteristiky výměny informací. Mám za to, že sdílení informací o veřejných zakázkách by takový negativní dopad na soutěž mohlo mít. Dále se proto zaměřím na možné negativní důsledky sdílení informací o proběhlých veřejných zakázkách, a to s ohledem jednak na usnadnění fungování již existujícího kartelu (monitorovací mechanismus), jednak na vtvoření či usnadnění podmínek pro vznik kartelu nového.
- Zveřejnění informací jako nástroj monitorování kartelu
Obecně jistě platí, že tzv. veřejná transparentnost trhu, tedy dostupnost tržně relevantních informací, ke kterým mají přístup i spotřebitelé, vede k zintenzivnění soutěže, ze které spotřebitelé profitují. Dostupnost některých informací, resp. jejich sdílení, však současně může usnadnit fungování kartelu. Jak uvádí Evropská komise, „výměna informací může zajistit dostatečnou transparentnost trhu, aby společnosti uzavírající tajné dohody mohly v dostatečné míře kontrolovat, zda se ostatní společnosti odchylují od tajně dohodnutého výsledku, a tudíž zjistit, kdy přijmout odvetná opatření. Takovýto monitorovací mechanismus může představovat výměna stávajících i minulých údajů“.
Je třeba zdůraznit, že se v „typických“ případech zakázané výměny informací nejednalo o předávání informací veřejně dostupných. V souvislosti s veřejnými zakázkami k žádné výměně informací docházet nemusí, a to právě proto, že tyto informace již ex lege zveřejněny byly; to však podle mého názoru nic nemění na možnosti takto zveřejněných informací přispět k fungování kartelu. Jak konec konců potvrzuje i ekonomická teorie, veřejné šíření individualizovaných informací o cenách může být vnímáno jako „výsledkový“ delikt. Současně je třeba si uvědomit, že míra informací, které jsou v souvislosti s výběrovými řízeními dostupné podle unijního práva, je v ekonomické literatuře považována za excesivní; v českém právu je dostupných informací ještě podstatně více, a to nejen na vyžádání, ale přímo v důsledku zveřejnění na profilu zadavatele.
S ohledem na výše uvedené tedy mám za to, že dnešní právní úprava týkající se zveřejňování informací o výběrových řízeních může přispívat k „utvrzení“ již existujících kartelů tím, že může sloužit jako jednoduchý kontrolní mechanismus.
- Zveřejňování informací usnadňující vznik kartelu
Druhá obava související se snadnou dostupností informací o proběhlých veřejných zakázkách v prostředí, kde se zakázky opakují, spočívá v tom, že tyto informace umožní (usnadní) uchazečům dohodnout se na budoucím společném postupu. I zde existuje v ekonomické literatuře široká shoda, že právě dostupnost informací o vítězi předchozího výběrového řízení a podmínkách jeho nabídky, zejména ceně, umožní vytvoření fokálního bodu, který může být základem budoucí koluze.
V tomto případě již není dost dobře možné činit obecnější závěry bez zohlednění konkrétních vlastností trhu, ve vztahu ke kterému by k takovému sdílení informací docházelo, mám však za to, že ani tohle riziko není v žádném případě možno vyloučit; jak vyplývá z výše uvedeného, míra dostupných informací je považována za zbytečně vysokou i v unijním právu, tím spíše v právu českém.
IV. Význam zveřejňování informací o veřejných zakázkách pro detekci kartelových dohod
Vyšší transparentnost, jakkoliv velmi významná pro potlačování korupce, tak podle mého názoru může přispívat k oslabení hospodářské soutěže mezi uchazeči, k uzavírání zakázaných kartelových dohod mezi nimi (tzv. bid rigging) a tak k narušení hospodářské soutěže, a tedy paradoxně k eliminaci ekonomických výhod, které má „soutěž“ mezi uchazeči přinášet.
Současně však nesmíme zapomínat na to, že veřejná dostupnost velkého množství podrobných informací může být nejen „zneužita“ uchazeči pro účely budoucí nezákonné komunikace, ale rovněž „využita“ soutěžními úřady pro účely identifikace pravidelností a vzorců v již proběhlých výběrových řízení, a díky nim k odhalení již existujících kartelů. Známý je v tomto ohledu software BRIAS (bid rigging detection system) využívaný korejským soutěžním úřadem, lze však předpokládat, že na obdobných systémech pracují i další soutěžní úřady. Veřejně dostupná podrobná a strojově zpracovatelná data by pro takový systém představovala výborný zdroj.
Data zveřejňovaná v České republice, zahrnující identifikaci všech uchazečů, známých subdodavatelů i vítězné nabídky, by v tomto ohledu mohla být vyhovující, a poskytnout tak pro odhalování kartelů pevný základ. Problém pro strojové zpracování je nicméně skutečnost, že tyto podrobné informace nejsou zveřejňovány jednotně v rámci informačního systému o veřejných zakázkách, ale toliko na profilu zadavatele.
V. Závěrem
S ohledem na výše uvedené mám za to, že systém zveřejňování informací o uskutečněných veřejných zakázkách, jak vyplývá z unijního a zejména z českého zakázkového práva, může přesto, že je nezpochybnitelně účinným nástrojem veřejné kontroly nakládání s veřejnými prostředky, působit v delším horizontu protisoutěžně.
Nedomnívám se nicméně, že cestou k řešení tohoto problému by bylo významné omezení transparentnosti. I přes zmíněná rizika zachování dnešního rozsahu povinně sdílených informací podporuji, ovšem s dodatkem, že by se měly stát součástí jednotného informačního systému, v rámci kterého by bylo snadné realizovat strojové zpracování dat. Potenciální nástroj koluze by se tak stal reálným nástrojem odhalování kartelů, a působit tak preventivně, při plném zachování protikorupčního přínosu transparentnosti.
JUDr. Michal Petr, Ph.D.
