Zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 trestního zákoníku z pohledu trestního práva.
Text vychází zejména z pravomocného rozsudku Okresního soudu Praha-východ č. j. 16 T 116/2020-2484 ze dne 10. května 2021, když odvolání státního zástupce proti tomuto rozsudku bylo Krajským soudem v Praze dne 2. 9. 2021 zamítnuto a bylo potvrzeno zproštění obžaloby u obžalovaných. Dovolání podáno nebylo.
V této věci byli obžalováni dva pachatelé proto, že vedli společně jednání, jehož předmětem byla v té době připravovaná veřejná zakázka pro územní celek, v předpokládané hodnotě 40.000.000 Kč plus DPH, když zadávací řízení bylo zahájeno až 25. ledna 2017. Obžalovaní však vedli jednání již dříve, minimálně již v červenci 2016.
Státní zástupce jim kladl za vinu, že v rámci jejich společného jednání před vyhlášením veřejné zakázky, tedy ještě 5 měsíců před vyhlášením veřejné zakázky, se domlouvali na tom, že ovlivní průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku tím způsobem, že první pachatel se bude skrytě podílet na přípravě zadávací dokumentace zakázky včetně kvalifikačních kritérií, přičemž oba si byli vědomi toho, že jejich protiprávním jednáním obžalovaná SRO získá v připravovaném zadávacím řízení výhodnější podmínky na úkor ostatních potenciálních uchazečů, a to především tím, že budou mít více času nejen na přípravu své nabídky, ale i s tím související přípravu a organizaci výrobních kapacit SRO a dále se obviněná SRO bude předem podílet na vytváření technických a kvalifikačních podmínek, které bude schopna splnit a budou dle jejich požadavků zpracovány do zadávací dokumentace, a to tak, že:….cituji
- Již v červenci 2016, tj. 5 měsíců před vyhlášení veřejné zakázky obžalovaný předal USB flashdisk s dokumentem s názvem Zadávací dokumentace, který obsahoval koncept připravované zadávací dokumentace veřejné zakázky a společně se obžalovaní domluvili na utajeném způsobu komunikace prostřednictvím ftp serveru, kde budou spolu řešit dílčí otázky týkající se přípravy zadávací dokumentace a technických a kvalifikačních podmínek,
- a minimálně v období od července 2016 do listopadu 2016 se společně s dalšími zaměstnanci SRO podíleli na přípravě znění zadávací dokumentace zakázky.
- Následně v červenci 2016 předal obžalovaný druhému obžalovanému dokument s názvem Zadávací dokumentace, když tento dokument již obsahoval aktualizovanou zadávací dokumentaci.
- V srpnu 2016 zaslal obžalovaný emailem dva dokumenty, které obsahovaly technickou specifikaci zakázky a ocenění jednotlivých položek hardwaru, který měl být předmětem veřejné zakázky.
- V listopadu 2016 předal obžalovaný druhému obžalovanému finální verzi zpracované zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou následně obžalovaný předložil Radě územního celku ke schválení.
- V období od listopadu 2016 do února 2017 obžalovaný podával informace o jednání orgánů územního celku, a to ohledně zadávací dokumentace k veřejné zakázce a její úpravy a dále informace o dotazu právnické osoby (uchazeče) na zpracování jejich žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace na územní celek…
….čímž oba dva obžalovaní svým společným jednáním vědomě znemožnili řádný průběh zadávacího řízení, které je mj. postaveno na dodržování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a tím cíleně zvýhodnili obžalované SRO jako uchazeče o veřejnou zakázku přinejmenším na úkor dalšího soutěžitele….XXX, vedeni společným záměrem, aby zakázka byla zadána obžalované SRO a jejich společné jednání vyústilo dne 29. 9. 2017 k zadání veřejné zakázky SRO , v čemž bylo spatřováno spáchání přečinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 trestního zákoníku ve spolupachatelství podle § 23 trestního zákoníku.
Obžalovaná právnická osoba i obžalovaná fyzická osoba však byly soudem zproštěny obžaloby podle § 226 písm. b) trestního řádu, neboť v žalobním návrhu označený skutek nebyl podle soudu trestným činem.
Obžalovaní ve svých výpovědích v hlavním líčení připustili, že spolu jednali nad obsahem zadávací dokumentace k veřejné zakázce. Popřeli, že by tak činili s úmyslem obžalovanou SRO zvýhodnit. První obžalovaný, zástupce zadavatele – územního samosprávného celku, se obrátil se žádostí o pomoc na druhého obžalovaného, neboť potřeboval pomoc se specifikací požadavků na jednotlivé funkcionality soutěžených systémů.
Obžalovaný dále uvedl, že o pomoc požádal proto, že ačkoli má technické vzdělání a řadu let se pohyboval jako projektový manažer v oblasti IT, tak se v konkrétní technické specifikace moc nevyznal, a tudíž potřeboval odpověď na konkrétní technické dotazy.
U soudu bylo prokázáno, a to jednoznačně, že obžalovaní se setkávali za účelem úprav zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, a to odposlechy, elektronickou komunikací, záznamy ze sledování a podobně.
Z pořízeného videozáznamu bylo soudu zřejmé, že ke schůzce došlo a že se na ní probíralo připravované zadávací řízení.
Soud měl dále za prokázané, že zaměstnanci obžalované SRO se podíleli na úpravách zadávací dokumentace. Zaměstnanec obžalované SRO uvedl, že z hlediska jeho pracovní náplně se jednalo o činnost standardní, a že on takové obdobné činnosti provádí standardně před vypsáním veřejné zakázky.
Lhůta pro podání nabídek činila 12 týdnů. Byly podány dvě nabídky. Po provedeném dokazování, kdy soud vzal za prokázané, že skutek se stal, jak bylo v obžalobě popsáno, soud dospěl k závěru, že takové jednání nenaplňovalo znaky skutkové podstaty jakéhokoli trestného činu.
Výpovědí svědka v hlavním líčení bylo vyvráceno tvrzení obžaloby o tom, že jednáním obžalovaných mohla být zjednána výhoda spočívající v časové výhodě, když je třeba upozornit, že původní lhůta pro podání nabídky činila pouze 6 týdnů, přičemž ani ve lhůtě 6 týdnů soud neshledal žádnou časovou výhodu, natož ve lhůtě 12 týdnů pro podání nabídky.
Svědek uvedl, že ve lhůtě pro podání nabídek by i jiní soutěžitelé stihli nabídky řádně připravit, tedy soud učinil závěr o tom, že takovým jednáním nebyla a nemohla být zjednána výhoda na úkor ostatních soutěžitelů, neboť pro obžalovanou SRO to neznamenalo zvýhodnění a ostatní soutěžitelé nebyli znevýhodněni.
Soud dále dospěl k názoru, že i když obžalovaná SRO měla více času na organizaci případných výrobních kapacit, obžalovanému SRO v tomto ohledu nebyla zjednána přednost, neboť s ohledem na charakter zboží je prakticky vyloučeno, aby jej výrobci vyráběli na sklad a obžalované SRO zboží nakoupilo na sklad do zásoby s předstihem, neboť svědek dále potvrdil, že veškeré zařízení nezbytné pro plnění veřejné zakázky bylo možno vyrobit a dodat ve stanoveném termínu pro plnění veřejné zakázky.
V tomto ohledu také soud vyzdvihl, že podstatné informace o rozsahu veřejné zakázky a funkcionalitách a předpokládané hodnotě byly obsaženy již v OZNÁMENÍ PŘEDBĚŽNÝCH INFORMACÍ. A že zakázka obsahovala požadavky na železo, tj. hardware, a tudíž obžalovaná SRO mohla vše vyrobit či dodat bez ohledu na svou dřívější a včasnější znalost zadávací dokumentace.
Okresní soud Praha-východ vyzdvihl, že podstatné informace o rozsahu veřejné zakázky a funkcionalitách a předpokládané hodnotě byly obsaženy již v OZNÁMENÍ PŘEDBĚŽNÝCH INFORMACÍ. Soud tedy dospěl k závěru, že nebyla zjednána žádná přednost.
Okresní soud Praha – východ ve zprošťujícím rozsudku citoval komentář trestního zákoníku od Šámala a dalších autorů a vyzdvihl pasáž tam uvedenou, která říká, že zjednáním přednosti při zadání veřejné zakázky se míní jakékoli zvýhodnění dodavatele, které mu umožní se lépe připravit na účast na veřejné zakázce. Nepostačí tak podle autorů komentáře poskytnutí či sdělení informace, kterou ostatní potencionální dodavatelé nemají, ale musí jít o takovou informaci, která je s to domněle zvýhodněného dodavatele postavit ve vztahu k zadávacímu řízení do výhodnější pozice oproti ostatním dodavatelům. Okresní soud Praha – východ ve zprošťujícím rozsudku uvedl, že obžaloba v tomto kontextu argumentovala tím, že pro každého podnikatele by bylo jistě žádoucí, aby o chystané veřejné zakázce věděl s několikaměsíčním předstihem, spíše než s odstupem pouze několika týdnů. Soud nevyloučil, že by tomu takto mohlo být, ale pouze za situace, pokud by tato situace mohla přinést nějakou konkrétní výhodu, což se podle soudu však nestalo. Tedy soud jasně řekl, časová výhoda by mohla být zjednáním výhody, ale toto by muselo přinést nějakou konkrétní výhodu.
Obžalobou bylo dále spatřováno naplnění skutkové podstaty ve zjednání výhodnějších podmínek obžalovaného SRO tím, že technické a kvalifikační podmínky zadávací dokumentace měly být nastaveny tak, aby je SRO byla schopna splnit, a že budou zapracovány do zadávací dokumentace její požadavky.
Soud však měl za prokázané, že změnou popisu technických požadavků mezi jednotlivými verzemi zadávací dokumentace nedošlo ke změně technických požadavků jako takových, tyto byly pouze upřesněny, byly odstraněny možné nejasnosti či přímo nesmyslné požadavky. Všechny technické požadavky uvedené v původní verzi obžalovaná splňovala.
Obžalobou nebylo prokázáno, že v původní zadávací dokumentaci byly nějaké požadavky, které obžalovaná nesplňovala. Soud v odůvodnění rozsudku dále kriticky poukázal na naprostou absenci tvrzení v obžalobě o tom, jaké výhody při zadání veřejné zakázky měla obžalovaná SRO získat, a absenci vylíčení toho, které konkrétní podmínky měly být ovlivněny ve prospěch obžalované SRO a jaké její požadavky měly být do dokumentace zapracovány.
Obžalobou bylo obžalovaným kladeno za vinu, že se domluvili na skrytém ovlivnění veřejné zakázky ve prospěch obžalované, obžalovaní se však bránili tím, že se jednalo o předběžnou tržní konzultaci, jejímž předmětem bylo jednak zjistit přesnou specifikaci předmětu veřejné zakázky a jednak specifikaci technických požadavků tak, aby odpovídaly sledovanému účelu veřejné zakázky. Tato obhajoba nebyla žádným z důkazů provedených soudem vyvrácena a žádným důkazem nebylo prokázáno, že by obžalovaný zpřístupnil zadávací dokumentaci druhému obžalovanému proto, aby ji zvýhodnil.
Soud dále v odůvodnění rozsudku odkázal na nám již známé rozhodnutí Nejvyššího soudu 5 Tdo 1555/2012 a obsáhle tam závěry Nejvyššího soudu o přípustnosti jednání obžalovaných citoval. Soud pak uzavřel, že v hlavním líčení nebyly zjištěny skutečnosti, které by se vymykaly citovanému rozhodnutí Nejvyššího soudu, a posoudil jednání obviněných jako předběžné tržní konzultace.
Okresní soud Praha – východ ve zprošťujícím rozsudku dále taktéž dospěl k závěru, že jednání obžalovaných nebylo na místě posoudit podle jiného ustanovení trestního zákoníku tedy podle § 248 odst. 2 aliena druhá, neboť tímto jednáním nebyla způsobena újma.
Závěrem soud konstatoval, že bylo povinností zadavatele a nikoli obžalovaných označit ty části zadávací dokumentace za ty části, které byly výsledkem předběžné tržní konzultace, k čemuž v projednávané věci nedošlo. Z pohledu soudu se jednalo o účelovou interpretaci obžaloby či spíše o fabulaci, která zcela postrádala oporu v obsahu spisu.
Účast zpracovatele zadávací dokumentace na veřejné zakázce poprvé vymezilo rozhodnutí ESD ze dne 03.03.2005, Fabricom SA proti Belgii. Jedná se o poměrně již historické rozhodnutí z roku 2005, které vymezilo základní mantinely. Nedávno tyto mantinely upravil Okresní soud Praha – východ a velmi obdobné jednání shledal beztrestným.
Danou trestní věcí se pak ve finále zabýval rovněž Nejvyšší soud, který se se závěry odvolacího soudu plně ztotožnil viz usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24.04.2013, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012. Z provedeného dokazování pak ani nevyplynulo, že by obviněný aktivně vykonával činnost k úpravě podmínek zadávacího řízení, nýbrž se omezil pouze na technické zajištění průběhu veřejné zakázky, k čemuž využil konzultace s jedním ze subjektů, který měl v daném oboru významné zkušenosti. Tato konzultace však dle přesvědčení Nejvyššího soudu nijak neovlivnila základní zadání veřejné zakázky ani rovnost všech v úvahu přicházejících soutěžitelů a jako taková není způsobilá být dostatečným důvodem pro založení trestní odpovědnosti obviněných pro trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky.
Charakteristickým prvkem veřejných zakázek je skutečnost, že o podmínkách jejich zadávání často rozhodují osoby, které ačkoliv mají zkušenosti se zadávacím řízením, samotnému předmětu veřejné zakázky často nerozumí. Typicky se tak děje při poptávce sofistikovaných technologií, např. ve zdravotnictví a IT. Pokud tyto osoby konzultují podobu zadávací dokumentace, nelze je za tyto konzultace trestně stíhat.
