Pravidla veřejného zadávání směřují k tomu, aby zadavatelům umožnila vybrat si tu nejvýhodnější nabídku z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů; za tím účelem je dodavatelům umožněna (a někdy je dokonce podporována) spolupráce, jak na horizontální (konsorcia), tak na vertikální (poddodávky) úrovni. Taková koordinace může být ovšem v rozporu s právem hospodářské soutěže, které některé formy koordinace soutěžitelů zakazuje. Jej již notoricky známo, že je bez dalšího zakázána koordinace konkurujících si uchazečů – tzv. bid rigging; i český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže již vydal desítky takových rozhodnutí.
Jak je tomu však v situacích, kdy se nejedná o utajenou koordinaci konkurentů, ale o zcela „otevřenou“ spolupráci více podniků, které podávají nabídku nikoliv samostatně, ale společně, v rámci nejrůznějších forem konsorcií nebo subdodávek?
Taková spolupráce je jistě povolená, pokud by „sdružené“ podniky, byť v obecné rovině konkurenti, nebyly sto podat nabídku samostatně (typicky v případě malých a středních podniků u větších zakázek); díky takové spolupráci může být podáno více nabídek, a je tedy zjevně prosoutěžní. Jak ale pohlížet na situace, kdy by „sdružené“ podniky samostatnou nabídku podat mohly, ale dohodnou se místo toho na spolupráci a na podání jediné společné nabídky? Zde už dosavadní praxe bohužel žádnou jednoznačnou odpověď neposkytuje.
Z řady rozhodnutí, vydaných soutěžními úřady po celé Evropě (včetně Dánska, Francie, Litvy, Itálie, Norska, Španělska nebo Švédska), by se mohlo zdát, že takové uspořádání je mezi konkurenty bez dalšího zakázáno jako tzv. cílová dohoda, tedy dohoda, která má za svůj cíl narušení hospodářské soutěže a je zakázána bez ohledu na to, jestli je prokázáno konkrétní narušení soutěže, které na trhu způsobila.
Takový „mechanický“ přístup nicméně nepokládám za přiměřený. Rozhodující by podle mě neměla být otázka, zda by byly dotčené podniky samostatně vůbec sto nabídku podat, ale jestli by byly sto podat nabídku konkurenceschopnou – jen taková totiž může přispívat ke kvalitě hospodářské soutěže.
Obdobné uvažování je možno vysledovat z rozhodnutí italského soutěžního úřadu z prosince roku 2018 ve věci Grifols a Kedrilon, kde dva sdružení dodavatelé sice byli sto podat nabídku samostatně, italský soutěžní úřad však uzavřel vyšetřování s tím, že jejich samostatné nabídky by nemohly být úspěšné a že by tedy – na rozdíl od nabídky společné – nemohly vytvářet dostatečný soutěžní tlak na ostatní uchazeče.
Dodavatelé, kteří hodlají na plnění zakázky spolupracovat, ať už v rámci konsorcia nebo poddodávek, by tedy měli vždy předem zvážit, jestli je jejich spolupráce nezbytná, resp. zda jim umožní podat významně „lepší“ nabídku, a pokud se ke spolupráci rozhodnout, být sto tyto své úvahy doložit. Pokud naopak jejich spolupráce žádný doložitelný vliv na kvalitu společné nabídky nemá, měli by se jí raději vyvarovat.
Doc. JUDr. Michal PETR, Ph.D.
konzultant veřejných zakázek a hospodářské soutěže
Tato úvaha je podrobně rozvedena, včetně odkazů na relevantní literaturu a judikaturu, v článku:
PETR, M. Koordinace nabídek v zadávacím řízení z hlediska soutěžního práva – víc než bid rigging. Bulletin advokacie, 2020, č. 3, s. 36 – 42
